文 / 李龍飛

 

專利權作為知識產權，具有無形性、地域性、時間性等特性。其中，時間性是為了專利權人的權益與社會公共利益之間的平衡。一般情況下，專利權終止后（包括期滿終止或未繳年費終止），該專利技術（設計）即進入公有領域，使其成為社會公共財富，以促進科技推廣應用，但是存在如下幾種例外情況：

 

①從屬專利終止，而其基礎專利尚在有效期的；

②同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利，實用新型授權后終止或放棄，而發(fā)明授權后尚在有效期的；

③發(fā)明或實用新型專利說明書、附圖在一定條件下仍受到著作權法的保護；

④外觀設計中的某些元素可能仍受到著作權法的保護；

⑤外觀設計中的人物肖像仍受到肖像權的保護；

⑥外觀設計如果構成知名商品的特有包裝、裝潢，仍受到反不正當競爭法的保護。

 

本文將就上述第⑥種例外情況展開探討，并進一步分析外觀專利與知名商品包裝裝潢的區(qū)別和聯(lián)系。

 

注：

①2018年初開始施行的新《反不正當競爭法》將“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”改稱“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，但筆者認為精神實質基本未變，因此本文主要在舊《反不正當競爭法》基礎上展開討論。

 

一、定義與概述。

 

《專利法》第2條第4款規(guī)定：外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

 

國家工商行政管理局令第33號規(guī)定：包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。文字、圖案、色彩作為裝潢的構成要素并無爭議，但是司法實踐中認為形狀也是裝潢的構成要素。

 

二、作為商品外觀，可以存在專利權、著作權、商標權、肖像權以及知名商品特有包裝裝潢等多項權利，在法律沒有明確排除的情況下，權利的重疊（聚合）具有正當性，權利人可以同時行使，也可擇一行使。

 

案例

 

原告A通過協(xié)議取得了某系列條形碼掃描儀（下稱涉案掃描儀）的知名產品特有裝潢等權益。后原告A發(fā)現(xiàn)被告生產的某掃描儀與涉案掃描儀外形完全相同，原告A以被告B、C、D仿冒其知名商品特有名稱、裝潢，構成不正當競爭為由訴至法院。

 

關于涉案掃描儀外形是否為特有裝潢：被告B主張涉案掃描儀的外形不屬于裝潢，不受反不正當競爭法規(guī)制。對這一抗辯理由，法院認為：裝潢系對商品外表的裝飾，從詞語的外延來看，當商品的形狀具有美化商品的意義時，也就具有了裝潢的意義，故反不正當競爭法對知名商品的特有裝潢的保護，不僅指商品包裝物上的特有裝潢，也包括商品本體的特有裝潢，還包括與實際功能可以分離的商品的特有形狀。部分掃描儀的外形結構是由掃描部分以及手持或端坐部分組合構成，這種簡單的結構模式因不具備區(qū)分商品來源的功能而不具有特有性，不能被獨占使用，但是對于組合的各部分的形狀、色彩、大小，以及構成的整體形狀都有著眾多的選擇空間，涉案掃描儀的外形是各要素經自由選擇后，形成獨特排列組合的結果，具備了區(qū)分商品來源的顯著特征。涉案掃描儀經過在中國市場長期持續(xù)地銷售、宣傳，足以使相關公眾將其外形與涉案掃描儀聯(lián)系起來，起到了識別商品來源的作用，故認定涉案掃描儀外形構成特有裝潢。

 

關于是否享有專利的問題：被告C、D、E主張涉案掃描儀在美國申請了外觀設計專利，并未在中國申請外觀設計專利，即便申請至今也超出了專利保護期間，其外形設計在中國已進入公有領域。對這一抗辯理由，法院認為，知識產權領域內，一種客體可能同時受多種知識產權的保護，一種權利的終止并不當然意味著權利人同時喪失享有其他權利，而更為關鍵的在于權利人有權選擇尋求何種權利的保護。綜上，原告A主張涉案掃描儀外形構成知名商品的特有裝潢，獲得法院支持。 

 

從上述案例可以看出：商品形狀也是裝潢的構成要素，屬于知名商品裝潢保護范圍；是否享有專利權、專利權是否期滿，不影響權利人依據反不正當競爭法，主張對其知名商品特有裝潢的保護。

 

三、形狀也可以作為知名商品的裝潢要素，予以保護，但是并非所有形狀都在其內。

 

根據最高院司法解釋，具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的包裝、裝潢，應當認定為“特有的包裝、裝潢”。但是，僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀，人民法院不認定為知名商品特有的包裝、裝潢。

 

①僅由商品自身的性質產生的形狀：例如，元宵之圓形，三角尺之三角形，手套的五指形。

 

②為獲得技術效果而需有的商品形狀：就是使商品固有功能更容易地實現(xiàn)所必需使用的形狀，如登山杖為了防滑，杖尖截面較小，且端面設計成凹凸狀、梅花狀。筆設計成細圓柱形以便于人們用手握持。

 

③使商品具有實質性價值的形狀：例如，一款鋼筆，如果其形狀設計獨特極具藝術性和美感，以致于讓消費者產生強烈的購買欲望，根本不在乎是哪個企業(yè)生產的時候，美學功能遠遠大于了識別功能，該形狀就使商品具有了實質性價值。

 

上述不能作為知名商品特有的包裝、裝潢的形狀，其原因可以總結為“缺乏顯著性”，法理與商標法中立體商標的審查是一樣的道理，即這類形狀并不是“特有的”，不能被壟斷使用，否則對其他市場主體不公平。競爭法所保護的形狀元素必須是該商品特有的，能夠起到區(qū)別商品來源的作用，才可以認定為“知名商品特有的包裝、裝潢”。

 

四、外觀設計專利權與知名商品特有包裝裝潢使用權的區(qū)別。

 

1、保護要件不同。

①外觀專利只需授權下證即可獲得保護，是否知名在所不問。知名商品特有包裝裝潢獲得保護無須申請授權或注冊，但要求具有知名度、特有、在先使用等要件。

②包裝裝潢權屬于標記權，具有表明商品來源之作用，以混淆可能性為不正當競爭成立要件之一。而外觀專利侵權只以是否相同或者相近似為標準，而不以混淆、誤認為標準。

 

2、有無期限不同。

外觀專利具有時間性，期限屆滿即終止并進入公有領域，人人可用。知名商品特有包裝裝潢并無期限限制。

 

3、地域性稍有區(qū)別。

專利權具有較強的地域性。而包裝裝潢權的保護中，在外國的知名度可作為判斷商品在中國是否知名的參考因素之一。

 

4、能否被無效。

外觀專利不符合專利法的規(guī)定即可由任何人請求后被宣告無效。知名商品特有包裝裝潢不存在無效宣告制度。

 

5、保護內容不盡相同。

知名商品特有包裝裝潢只是保護具有裝飾性的某些元素，外觀專利保護范圍則以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準。

 

6、管轄不同。

專利侵權案件一般由省會的中級人民法院或最高院指定的中級人民法院管轄，涉及特有包裝裝潢的競爭案件各中級人民法院一般均可管轄。

 

五、外觀設計專利權與知名商品特有包裝裝潢權，保護范圍均有形狀、圖案、色彩等要素，因此必然會發(fā)生權利重疊與沖突，可依其主體情況處理。

 

外觀設計專利權與知名商品特有包裝裝潢權歸于一人時，屬于權利重疊聚合，權利人可擇一行使。

 

外觀設計專利權與知名商品特有包裝裝潢權歸于不同主體所有時，則產生權利沖突，此時以保護在先權利為處理原則。比如，授予專利權的外觀設計如果與他人在申請日以前已經取得的知名商品特有包裝裝潢使用權相沖突，將會存在被宣告專利無效的風險。